Um dos pilares da governança que visam incrementar e assegurar eticidade nas negociações das organizações são as ações destinadas a fortalecer a integridade das contratações.

A Lei nº 14.133/2021 deu ênfase as diretrizes voltadas a integridade das contratações e prevê medidas que deverão ser observadas pelas organizações públicas.

Nesse contexto, o art. 25, § 4º da Lei nº 14.133/2021 preceitua que o edital deverá prever nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto[1], a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento[2].

O art. 60, inciso IV, por sua vez, previu como um dos critérios de desempate entre duas ou mais propostas, o desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

A lei prevê, ainda, no art. 156, § 1º, inciso V, a possibilidade de se considerar a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade como requisito a ser considerado para atenuação da pena.

Nesta linha, o art. 163 prevê a possibilidade de reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente, uma série de medidas, entre elas, para o caso de sanções decorrentes de infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.

Com efeito, esses dispositivos dependem de normas e orientações dos órgãos de controle e no dia 9 de dezembro de 2024, foi editado o Decreto nº 12.304, que dispõe, no âmbito da administração pública federal direta autárquica e fundacional[3], sobre os parâmetros de avaliação das medidas previstas nos art. 25, § 4º, o art. 60, caput, inciso IV, e o art. 163, parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021.

O art. 2º do Decreto prescreve que o programa de integridade é o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta e outras políticas e diretrizes de integridade e prevenção a atos de corrupção, com objetivo de prevenir, detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos lesivos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira; mitigar os riscos sociais e ambientais decorrentes das atividades da organização, de modo a zelar pela proteção dos direitos humanos; e fomentar e manter uma cultura de integridade no ambiente organizacional.

O art. 3º do regulamento prevê os requisitos mínimos de um programa de integridade, a saber:

I – comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa e pela destinação de recursos adequados;

II – padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente do cargo ou da função exercida;

III – padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

IV – treinamentos e ações de comunicação periódicos sobre o programa de integridade;

V – gestão adequada de riscos, incluída sua análise e reavaliação periódica, para a realização de adaptações necessárias ao programa de integridade e para a alocação eficiente de recursos;

VI – registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;

VII – controles internos que assegurem a pronta elaboração e a confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiras da pessoa jurídica;

VIII – procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;

IX – mecanismos específicos para assegurar o respeito aos direitos humanos e trabalhistas e a preservação do meio ambiente;

X – independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e pela fiscalização de seu cumprimento;

XI – canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e mecanismos destinados ao tratamento das denúncias e à proteção de denunciantes de boa-fé;

XII – medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;

XIII – procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou de infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;

XIV – diligências apropriadas, baseadas em risco, para:

1. a) contratação e, conforme o caso, supervisão de terceiros, como fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários, despachantes, consultores, representantes comerciais e associados;
2. b) contratação e, conforme o caso, supervisão de pessoas expostas politicamente e de seus familiares, colaboradores e pessoas jurídicas de que participem; e
3. c) realização e supervisão de patrocínios e doações;

XV – verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;

XVI – transparência e responsabilidade socioambiental da pessoa jurídica; e

XVII – monitoramento contínuo do programa de integridade com vistas ao seu aperfeiçoamento na prevenção, na detecção e no combate à ocorrência de fraudes, de irregularidades, de atos lesivos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e de condutas que atentem contra os direitos humanos e trabalhistas e o meio ambiente.

Portanto, para que se tenha um programa de integridade esses parâmetros devem ser adotados e, por sua natureza, executados como rotina nas organizações. A metodologia de avaliação e os critérios mínimos para considerar o programa de integridade como implantado, desenvolvido ou aperfeiçoado, serão editados por intermédio de Ato do Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União.

Com efeito, verifica-se algumas impropriedades operacionais que merecem ser destacadas. A previsão de prazo máximo de 6 meses para conclusão do programa, não é adequado considerando as várias nuances que circunda as atividades de uma empresa como, por exemplo, tamanho, número de funcionários, ramo de atuação, normativos que regem o negócio, grau de maturidade de governança, entre outros.

O art. 2º, Parágrafo único do decreto reconhece que as organizações oferecem matizes diferentes de análise e por isso devem ter exames distintos.

Art. 2º, Parágrafo único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e os riscos relevantes das atividades de cada pessoa jurídica, a qual procederá ao constante aperfeiçoamento e adaptação de seu programa, a fim de assegurar sua efetividade.

Inclusive, o art. 3º, § 1º, prevê que na avaliação do programa de integridade serão considerados o porte e as especificidades da pessoa jurídica, por meio de aspectos como:

I – a quantidade de funcionários, empregados e colaboradores;

II – o faturamento, levando ainda em consideração o fato de ser qualificada como microempresa ou empresa de pequeno porte;

III – a estrutura de governança corporativa e a complexidade de unidades internas, como departamentos, diretorias ou setores, considerada eventual estruturação de grupo econômico;

IV – a utilização de agentes intermediários, como consultores ou representantes comerciais;

V – o setor do mercado em que atua;

VI – os países em que atua, direta ou indiretamente;

VII – o grau de interação com o setor público e a importância de contratações, investimentos e subsídios públicos, autorizações, licenças e permissões governamentais em suas operações; e

VIII – a quantidade e a localização das pessoas jurídicas que integram o grupo econômico.

A propósito já tivemos oportunidade de manifestar realçando a impropriedade de fixar prazo padrão para implementação de programa de integridade nas empresas:

Ora, é importante registrar que a previsão do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a implantação do programa de integridade se contrapõe à intenção de se ter nas empresas um programa de integridade maduro e efetivo. É consabido que o programa de integridade precisa ser personalizado para o perfil da empresa, não se reconhecendo na pasteurização o produto de consumo ideal à singularidade institucional, sendo que o tempo para a implantação do programa vai depender, em grande medida, da estrutura desta pessoa jurídica, podendo, inclusive, se estender por meses[4].

O Decreto, também, enuncia, no Capítulo III, o procedimento a ser adotado para comprovar a implantação do programa de integridade. No caso de contratação de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o enquadramento nessa categoria será feito atendendo a soma do valor inicial do contrato e os eventuais aditivos[5] e a comprovação ocorrerá com auxílio de documentos e informações que serão descritos em Ato do Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União.

Cumpre registrar que o prazo de seis meses será contado da data da assinatura do contrato ou do termo aditivo, na hipótese em que o valor de que trata o art. 6º, caput, inciso XXII, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, seja alcançado com as alterações.

Lado outro, para utilizar da prerrogativa do critério de desempate previsto no art. 60, caput, inciso IV, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, o Decreto estabelece que o licitante deve apresentar, no momento da apresentação da proposta no processo licitatório, declaração de que desenvolve programa de integridade. Registra-se que o licitante deve demonstrar que tem um programa de integridade implantado e efetivo.

A declaração deverá seguir modelo que será fixado por Ato do Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União e na hipótese de mais de um licitante apresentar a declaração de que trata o caput para fins de desempate, será aplicado o disposto no art. 60, § 1º, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

A utilização desse método de avaliação, recorrendo a declaração, preserva o certame, pois impede o seu sobrestamento para verificação criteriosa dos requisitos que deverão ser observados pelas empresas para comprovação da implantação do programa de integridade.

Na hipótese de reabilitação quanto à sanção pelas infrações previstas no art. 155, caput, incisos VIII e XII, da Lei nº 14.133/2021, o licitante ou o contratado comprovará, no momento da apresentação do pedido de reabilitação, para fins do disposto no art. 163, a implantação ou o aperfeiçoamento do programa de integridade, considerada a adoção das medidas de remediação em face dos fatos que ensejaram a aplicação da sanção.

Observa-se que não há no decreto diretriz sobre a avaliação do programa de integridade como requisito de atenuação de pena no processo sancionatório, previsto no art. 156, § 1º, inciso V, da Lei nº 14.133/2021.

Do mesmo modo que os demais artigos da Lei Geral de Licitações e Contratos citados no início deste artigo, a adoção do abrandamento da pena com a comprovação do funcionamento efetivo do programa de integridade depende de normas e orientações dos órgãos de controle.

O art.12 do Decreto prevê medidas de due diligence, incluída a solicitação de informações e realização de visitas técnicas e entrevistas, que serão realizadas pela Controladoria-Geral da União para verificar a aderência do programa de integridade declarado pelas empresas aos parâmetros enunciados no mesmo regulamento, com o objetivo de verificar a sua implantação, seu desenvolvimento ou o seu aperfeiçoamento.

A propósito, a Controladoria-Geral da União realizará as avaliações dos programas de integridade por meio das seguintes medidas: de ofício; em decorrência de ações periódicas de avaliação, inclusive com auxílio de amostragem; ou de forma coordenada com órgãos e entidades públicos.

Ao fim e ao cabo, a Controladoria-Geral da União encaminhará o relatório de avaliação à unidade de gestão de contratos, ou área equivalente, do órgão ou da entidade contratante, para adoção das providências pertinentes.

Resta claro, pelo exposto, que a mera apresentação documental de um programa de integridade deve ser evitada pelos licitantes e contratados, pois a Controladoria-Geral da União poderá adotar medidas para verificar se os procedimentos internos adotados pela empresa realmente resguardarão a ética nas contratações públicas.

Espera-se, contudo, que a utilização dessa prerrogativa da apresentação de prova documental da existência do programa de integridade para mitigação de pena e reabilitação não funcione apenas como mero pedaço de papel, já que os órgãos de controle não têm estrutura suficiente para monitorar e avaliar se a prova documental apresentada pela empresa contratada corresponde a um programa de integridade maduro e efetivo.

Para evitar que essa exigência seja comprometida e sirva apenas como instrumento de simulação de atendimento legal, o Decreto prevê que o licitante ou o contratado que praticar as infrações previstas no seu art. 17[6] sujeitar-se-á a instauração de processo de responsabilização, pela Controladoria-Geral da União, relativo ao descumprimento do comando legal e aplicação das sanções previstas no art. 20.

Enfim, não há dúvidas que o ambiente de negócios das contratações é muito exposto à prática de atos ilícitos[7], sendo por isso importante adotar-se e reforçar-se condutas que assegurem a eticidade na relação público/privado.

 Temos no Decreto nº 12.304/2024 ações preventivas que serão adotadas pela Controladoria-Geral da União com o propósito de conscientizar e capacitar os agentes públicos e entes privados com a elaboração e a disponibilização de guias de boas práticas, manuais, modelos de documentos ou outros instrumentos de consulta e apoio; e a publicação de informações e dados, de forma individual e agregada, acerca dos programas de integridade submetidos por outros licitantes e contratados, resguardados os casos de sigilo legal.

Além disso, é fundamental que os órgãos e entidades públicas implantem seu programa de integridade, para terem legitimidade de efetivarem os procedimentos previstos nos dispositivos da nova lei e fortalecendo o ambiente negocial pautado nas melhores práticas.

[1] De acordo com o art. 6º, inciso XXII, obras, serviços e fornecimentos de grande vulto são aqueles cujo valor estimado supera R$ R$ 239.624.058,14 (duzentos e trinta e nove milhões seiscentos e vinte e quatro mil cinquenta e oito reais e quatorze centavos – Decreto nº 11.871/2023).

[2] Essa orientação de exigir da contratada, nas contratações de grande vulto, programa de integridade já se encontra prevista em vários normativos estaduais[2] e não se vislumbra ilegalidade ou incompatibilidade com o regime jurídico de contratações públicas.

[3] As orientações, previstas no Decreto nº 12.304/2024, aplica-se às contratações realizadas por órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital e municipal com recursos oriundos de transferências voluntárias da União, e cabe ao ente federativo definir o órgão ou a entidade responsável pela avaliação do programa de integridade (art. 1º, Parágrafo único).

[4] Compliance no Setor Público. Marcelo Zenkner; Rodrigo Pironti Aguirre de Castro (Coord.).

Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 387.

[5] O art. 5º, § 2º do Decreto nº 12.304 prescreve que na hipótese de contrato firmado por pessoas jurídicas em consórcio, todas as consorciadas comprovarão a implantação do programa de integridade.

[6] Art. 17.  O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente, nos termos do disposto no art. 155 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, pela prática das seguintes infrações: I – deixar de entregar ou, injustificadamente, entregar fora do prazo a documentação referente ao programa de integridade; II – omitir ou se recusar a prestar, injustificadamente, informações ou documentos necessários à comprovação da implantação, do desenvolvimento ou do aperfeiçoamento do programa de integridade; III – descumprir, injustificadamente, os prazos e as medidas estabelecidos em plano de conformidade; IV – dificultar a atuação da Controladoria-Geral da União, nos termos do disposto no art. 13, parágrafo único; V – atuar de forma fraudulenta quanto aos documentos e às informações que comprovem a implantação, o desenvolvimento ou o aperfeiçoamento do programa de integridade; ou VI -apresentar declaração falsa para fazer jus ao critério de desempate previsto no art. 60, caput, inciso IV, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

[7] Franklin Brasil e Kleberson Roberto de Souza registram em obra de sua autoria, intitulada “Como combater a corrupção em licitação – detecção e prevenção de fraudes”, na p. 22, levantamento da ACFE (Association of Certified Fraud Examiners) apontando que os esquemas de corrupção são um risco elevado para todos os departamentos, mas são um risco particularmente elevado na área de compras (74% dos casos).