André Kuhn

I – Uma situação hipotética não muito longe da realidade

Um engenheiro civil com cinco anos de formado, recém aprovado em concurso, é nomeado fiscal técnico para a construção de um prédio público. Sua experiência profissional se resume a elaboração de projetos estruturais e responsabilidade técnica pela execução de prédios privados. Apesar de estar previsto no edital do concurso conhecimentos sobre licitações e contratos, a sua preparação para a prova foi focada em assuntos técnicos, sendo seus conhecimentos sobre aquele tema específico muito superficiais.

Ao iniciar a fiscalização da obra, apesar do bom preparo técnico, boa intensão e experiência em obras da mesma natureza em empreendimentos privados, sente muita dificuldade em se adaptar à burocracia que envolve os contratos públicos. Em seu primeiro mês como fiscal, teve que analisar e aprovar uma medição dos serviços executados, cujo regime de contratação era a empreitada por preço global.

Entretanto, ao apresentar o boletim de medição, o preposto da contratada pleiteou um acréscimo de serviços, pois houve uma divergência significativa entre os quantitativos de projeto e o efetivamente executado. Como na visão inexperiente do fiscal os argumentos eram tecnicamente consistentes, não hesitou em aceitar os quantitativos a maior. Contudo, ao observar que as quantidades daquele serviço estavam esgotadas no contrato, decidiu compensar com o pagamento de outros serviços ainda não executados, até que o contrato fosse ajustado posteriormente.

Além disso, a contratada pleiteou uma dilação de prazo de execução, pois as condições locais eram muito desfavoráveis para o bom andamento da obra. Ao estudar o cronograma, concordou com o preposto que o cronograma contratual, fruto do projeto básico, era inviável de ser executado como previsto, aceitando plenamente a justificativa dos três meses a mais de prazo de execução. Consequentemente, concordou também com o acréscimo de custos com administração local, considerando para isso todas as condicionantes reais do canteiro, pois a solução adotada pela contratada era significativamente mais onerosa do que o previsto no projeto.

No mês seguinte, consciente de que fez um excelente trabalho, o fiscal é surpreendido com um relatório de auditoria, elencando uma série de irregularidades cometidas por ele no primeiro mês de execução de obras, e responsabilizando-o por superfaturamento e favorecimento à contratada. Ao tentar justificar seus atos, baseou sua defesa estritamente em questões técnicas, alegando que não tinha formação em direito, desconhecendo assim as peculiaridades da gestão pública. A auditoria não acatou as justificativas, pois tais conhecimentos fazem parte da bagagem intelectual que todo servidor público deveria ter, pois faz parte de exigências editalícios do concurso público ao qual ele se submeteu, sendo instaurado um processo de apuração de responsabilidade.

Após a experiência traumática e por não possuir os conhecimentos necessários, decidiu não mais aceitar fiscalizar a referida obra. Porém, passou a responder a outro processo disciplinar, agora por se negar a trabalhar em atividades previstas nas suas atribuições. Diante dos acontecimentos ocorridos em sua curta vivência no setor público, decide pedir demissão e voltar para a atividade privada.

II – O que faltou ao servidor recém-empossado

A tendência de muitos profissionais que ingressam no serviço público é tentar aplicar suas experiências e práticas gerenciais de empresas privadas. Porém, o privado não tem as mesmas amarras jurídicas e administrativas que o setor público possui. A burocracia existe com o intuito de preservar o interesse público, e cabe ao gestor saber navegar nesse mar de normas, leis, jurisprudências, doutrinas e interpretações dos órgãos de controle. Logo, não basta apenas que o fiscal detenha conhecimento técnico, deve se preparar em questões gerenciais e jurídicas pertinentes à sua área de atuação.

Na situação hipotética apresentada, um gestor com experiência sabe que a medição em regimes de contratação por preço global deve ser realizada por etapas, e somente em situações excepcionais, quando serviços relevantes do ponto de vista orçamentário com erros significativos, terão suas quantidades ajustadas. E o ajuste na medição só poderá ocorrer após o devido aditamento contratual, respeitados os limites legais de acréscimos e supressões.

Além do mais, a medição ocorrer com compensação por serviços não realizados é uma irregularidade grave, conhecida informalmente como “química”.  E a aceitação de dilações de prazo deve ser analisada à luz da legislação vigente, e conforme as condicionantes previstas em edital. Toda licitação prevê como exigência a “declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação” (Lei 14.133, art. 67, inc. VI). Caso o cronograma contratual seja inviável para execução da obra, a manifestação contrária do licitante deve ocorrer durante a divulgação do edital, no processo licitatório. Então, cabe ao fiscal ter em seu poder não só o edital de licitações, mas também todas as decisões tomadas pela comissão. Uma fonte de consulta fundamental é o denominado em alguns órgãos como caderno de perguntas e respostas da licitação, onde nele constam todos os questionamentos feitos pelos licitantes, e o respectivo posicionamento da comissão. O descumprimento do que foi decidido pela comissão de licitações, além de ir de encontro ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, também fere o princípio da isonomia, pois um hipotético licitante, que teve uma resposta desfavorável quanto ao ajuste do cronograma de execução, poderia ter desistido do certa0me. Caso ele soubesse que o cronograma poderia ter sido ajustado durante a execução, teria participado do processo.

Ao aceitar a dilação de prazo, a decisão do fiscal no caso hipotético proporcionou uma vantagem indevida ao contratado. E ainda, para agravar a situação, também concordou com acréscimos de valor da administração local, caracterizando assim um sobrepreço que, ao ser medido e pago, evidencia também um superfaturamento.

III – Como se preparar para uma boa gestão contratual

Ao descrever as irregularidades cometidas pelo inexperiente fiscal, muitos pensam em desistir da carreira pública. No caso apresentado, o fiscal deveria estar sendo supervisionado por um servidor experiente, além de passar por uma capacitação em diversas disciplinas, como licitações públicas, gestão de projetos, orçamentação de obras públicas, contratos públicos, direito administrativo, orçamentação pública, integridade e compliance, e outros correlatos. Desse modo, a preparação dos gestores permite tomada de decisões acertadas, preservando-os de possíveis processos de responsabilização.

No caso específico de engenheiros e arquitetos, cuja forma de pensar e organizar suas ideias costuma ser cartesiana, a dificuldade para conseguir aplicar a legislação vigente é evidente, pois a tendência do leigo é buscar interpretar a lei como se fosse um manual técnico. Na verdade, muitas vezes a interpretação literal de determinados artigos da legislação não é a que prevalece, sendo adotada a decorrente da doutrina e jurisprudência. Contudo, ela evolui com o passar do tempo, exigindo que os gestores se mantenham atualizados, independentemente de mudança de legislação ou não.

Adquirir conhecimento é fundamental, assim como também saber registrar nos processos o adequado embasamento das decisões tomadas, sendo pelo aceite ou não dos pleitos realizados. Alguns servidores têm a percepção errada de que negar sempre aos pedidos da contratada o exime de responsabilidade por dano ao erário. A verdade não é bem essa, pois ações na justiça por não atendimento aos direitos da contratada, além de determinar o pagamento do que lhe é direito, também onera a Administração com juros e correção monetária, além das custas judiciais, o que caracteriza prejuízo aos cofres públicos.

Dessa forma, para ser um bom gestor de contratos públicos, o servidor deve ter conhecimento técnico, gerencial e legal; manter-se atualizado quanto à doutrina e jurisprudência; documentar todos seus atos nos processos e agir sempre dentro das boas práticas de integridade.

IV – O que se deseja na gestão dos contratos públicos

As ferramentas que o gestor deve ter consigo para gerir o contrato público de forma adequada são fundamentais para o sucesso do empreendimento. Mas, é importante aprender com o passado e com a experiência de outros, pois cada vez fica mais difícil aprender com os próprios erros. Nesse contexto, um ponto muito sensível é a análise de pleitos contratuais, momento em que o fiscal deve tomar uma decisão de aceitar ou não a solicitação da contratada.

Teoricamente é simples, a análise visa responder a duas perguntas: primeiro, o contratado tem direito ao pleito? Questionamento relativamente simples, pois se ficar caracterizado na justificativa apresentada que as falhas construtivas não são fruto de falha gerencial da contratada, ou que ela tem direito ao acréscimo de valores e de prazos de execução, o pleito deve ser aceito. A segunda e última pergunta é um pouco mais complexa: O quanto a contratada está pleiteando está adequado? Nesse caso, por exemplo, deve-se verificar se a quantidade de tempo ou valores a serem acrescidos no contrato estão calculados corretamente, e para isso deve-se analisar técnica e gerencialmente as justificativas apresentadas.

Por fim, ao nomear um fiscal, os gestores esperam que ele consiga conduzir o contrato de forma a executar o objeto dentro do prazo e custos acordados, obedecendo os quesitos de qualidade definidos no projeto e de acordo com a legislação vigente. Missão essa considerada difícil por muitos, mas com dedicação e bom preparo, consegue ser realizada sem que o servidor público sofra as consequências disciplinares de uma má gestão.